TikTok和微信真的要被禁了么?美国律师详细解读特朗普行政命令

特约作者:刘晓笑,美国硅谷公司法律师

TikTok和微信真的要被禁了么?美国律师详细解读特朗普行政命令

最近几天,突然收到很多人的消息,来问加whatsapp的、加instagram的、加telegram的、留电话的、留邮箱的,大家都怕微信不能用了。这担心是缘何而起的呢?

原来,在美国时间8月6日 (中国8月7日),特朗普发了针对两道行政命令,旨在解决TikTok和微信可能给美国国家安全方面带来的威胁。

TikTok和微信真的要被禁了么?美国律师详细解读特朗普行政命令

TikTok(抖音海外版)不能用也就算了,反正咱们用的是抖音。可是微信不能用了那就麻烦事大了。怎么跟国内的亲人和朋友联系呢?微信钱包里还有那么多钱呢,是不是要赶紧取出来了。

因为大家还是比较关心微信,我们在这里以第二则关于微信(以及腾讯控股有限公司)的行政命令为例解读,所有的解读也同样适用于Tiktok(以及字节跳动公司)。

特朗普的行政命令到底说的是什么意思呢?

微信到底还能不能用呢?

让我们来详细看一下行政命令的原文:

Section 1. (a) The following actions shall be prohibited beginning 45 days after the date of this order, to the extent permitted under applicable law: any transaction that is related to WeChat by any person, or with respect to any property, subject to the jurisdiction of the United States, with Tencent Holdings Ltd. (a.k.a. Téngxùn Kònggǔ Yǒuxiàn Gōngsī), Shenzhen, China, or any subsidiary of that entity, as identified by the Secretary of Commerce (Secretary) under section 1(c) of this order.

第一条(a)款说的是:

从禁令发布之日起45天之内,在适用法允许的范围内,任何人关于微信的交易,无论与任何人,任何财产,只要在美国的法律管辖权内,无论与中国深圳的腾讯控股有限公司、或任何接下来商务部部长即将确定的腾讯的子公司。

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01 除了腾讯控股有限公司,还有哪些公司将会被禁?

行政命令的第一条(a)的末尾就说了

as identified by the Secretary of Commerce (Secretary) under section 1(c) of this order.

也就是说商务部部长将会给出这里所谓的受限制的腾讯子公司的名单。当然也有可能,商务部部长到了始终没有给出这个名单,那么腾讯的子公司也就暂时没事。

可是!

注意这个名单是“any subsidiary of that entity”也就是子公司的名单有待确定。而腾讯控股有限公司的是在行政命令里面就明确了的,反正腾讯控股有限公司是被禁止了。

02 所谓的“任何人”和“美国人”都包括谁?

上面的第一条(a)说到了一个“任何人(any person)”,除此之外,此次的行政命令还有一条提到了“美国人(United States person)”:

Sec. 2. (a) Any transaction by a United States person or within the United States that evades or avoids, has the purpose of evading or avoiding, causes a violation of, or attempts to violate the prohibition set forth in this order is prohibited.

第二条(a)的意思是:

任何美国人从事的交易,或者在美国境内发生的交易,如果该交易规避、绕开,或者旨在规避、绕开、导致违反或者企图违反上述禁令,则将被禁止。

第一条(a)和第二条(a)的一个“任何人(any person)”和一个 “美国人(United States person)”都是什么意思呢?

其实这个行政命令里面就包含了对这两个词的解释:

Sec. 4. (a) the term “person” means an individual or entity;

Sec. 4 (c) the term “United States person” means any United States citizen, permanent resident alien, entity organized under the laws of the United States or any jurisdiction within the United States (including foreign branches) or any person in the United States.

所谓的“任何人”包括任何的自然人以及实体,通俗来讲,就是个人或者公司都禁止。

所谓的“美国人”包括任何美国公民、永久居留权的外国人(绿卡),在美国法下成立的公司,或者在任何法律下成立但是受美国法管辖的公司(包含其外国分公司),或者任何在美国的人。

简而言之,第一个“任何人”就是全部地球人和地球上的公司。第二个“美国人”就是全部美国的人(包括美国公民、绿卡、或者地理位置上在美国的任何人)和美国的公司(包括注册在美国或者地理位置上在美国的公司)。

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因为第一条(a)说的是禁止“任何人”与腾讯及其子公司进行交易,第二条(a)说的是禁止“美国人”企图规避绕开行政命令的规定与腾讯进行交易。

简而言之,就是“任何人”不能直接与腾讯及其子公司交易, 而对“美国人”规定更严格, 间接交易也不行。

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03 什么叫“任何交易(any transaction)”?

说了这么半天,到底行政命令里面说的“任何交易(any transaction)”是什么意思呢?

(c) 45 days after the date of this order, the Secretary shall identify the transactions subject to subsection (a) of this section.

在行政命令发布后45天,商务部部长将会给出这里所谓的“任何交易”的概念。

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但是!我们还是可以做出一些合理预测的!

1. 普通人都不能用微信了么?

肯定不是的,一般情况下,在美国法概念下,所谓transaction都是金钱交易、经济往来,普通人注册一个微信号,跟别人聊天,在美国法的概念下并不是交易。

2. 应用商店(app store)都不能下载微信了么?

谷歌应用商店(Google Play)、苹果应用商店(App Store)有可能无法下载微信。不过严格来讲,微信是免费软件,并不涉及经济交易。但从另一个角度讲,就算是赠品,放在你的店里,也是说不清楚,毕竟谷歌和苹果公司都是美国公司,适用于行政命令里面的严格的标准,所以谷歌和苹果很可能为了避嫌而将微信下架。

但是即便是如此,又不是只有谷歌和苹果有应用商店,还有很多地方可以下载,直接访问腾讯微信官方网站,总是可以下载的。

3. 美国手机号不能收腾讯验证码了么?

可能性不大。收一个验证码、接受一个信号算是经济交易么?比如,我们在美国办了AT&T的手机套餐,算是经济交易,然后我们用这个套餐与国内的亲人朋友联系,你在国内的的亲人朋友并没有跟AT&T有过任何金钱往来,只是发送信息、接收信号,这恐怕不能算是经济往来。微信的验证码也是这样的道理,AT&T接收一个信息,显示在美国这边用户的手机上,很难算作是经济交易。

4. 如果腾讯微信在美国有服务器,服务器供应商解约怎么办?

可以想象,微信可能在美国境内有服务器,用来处理美国当地华人之间的往来,这样就不用先把信号传到中国的服务器,然后再传到美国。如果这样的话,美国当地服务器提供商终止与腾讯的合同,就会造成麻烦,但是腾讯毕竟有45天的时间把这些数据转到中国的服务器,都通过中国的服务器来处理,只是增加一些工作量。

5. 美国有没有可能建立防火墙,像中国禁止谷歌那样?

根据特朗普的这个行政命令,防火墙完全不可能。此次的行政命令是禁止现有的交易,而不是建立一个机制。而且如果真的特朗普要建立防火墙,那么他的行政命令也必将因为与美国宪法第一修正案的言论自由相冲突而被推翻。行政命令的效力低于宪法,内容也不能与宪法相抵触。

04 字节跳动放狠话起诉美国政府,腾讯也可能加入诉讼

说了这么多都是关于腾讯微信的,那么Tiktok以及字节跳动那边怎么样了呢?

这样的行政命令,我们大家看来显然是不合理,作为当事者的字节跳动更是不甘屈辱,就在昨天8月7日,字节跳动那边已经发表了声明,准备状告美国政府:

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1、字节跳动这个声明只是吓唬人,还是真的有法律依据呢?如果他们真的要起诉,有可能援引美国法律的哪一条规定呢?

有的!

美国《行政程序法(Administrative Process Act)》 第706就说,如果一项行政命令是武断、无常、滥用自由裁量权或未遵守法律(arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law),违反宪法权利、权力、特权、豁免的(contrary to constitutional right, power, privilege, or immunity),没有任何实质性证据支撑的(unsupported by substantial evidence in a case ……)

之前特朗普用行政命令限制外国留学生,哈佛和麻省理工起诉的时候用的就是这几条。

2、说好的Tiktok要被收购,都禁止交易了,还能收购么?

前两天还听说tiktok会被美国公司收购,微软跃跃欲试。假设真的行政命令要落实了,收购肯定是属于“任何交易(any transaction)”这个范畴的,那看来不许收购了?

注意,这个行政命令是45天之后生效,所以45天之内还是可以收购的。

这么大的公司,45天可以完成收购么?

哈哈,在美国律所的并购业务组,经常见到的是,周五下午给你一个并购,下周一早上要完成,整个并购团队两天三夜不睡觉,把案子做完了,然后并购团队律师奖励回家睡一个星期。

45天,还有什么不能完成的任务么?

字节跳动已经采取动作了,可以想象,腾讯很有可能紧随其后,发声明准备诉讼,或者真的提起诉讼。

结论

特朗普此次的两道的行政命令很有可能被推翻,即便不被推翻,普通的微信用户也大可不必担心微信在美国不能用。

本文始发于硅谷高创会微信公众号(svief001),未经允许,请勿转载。

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